ahmed_nagh42
عضو نشط
وهذا التحكيم ينظمه القانون رقم 27 لسنة 1994 بشأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية .
والتحكيم الاختياري يفترض وجود اتفاق تحكيم ، وهو اتفاق بين طرفين - أو أكثر - على المهمة التحكيمية mission arbitral سواء من الوجهة الشخصية (المحكم) أو من الوجهة الموضوعية (النزاع ، وقواعد حله) أو من الوجهة الزمانية أو من الوجهة السكانية أو من الوجهة اللغوية أو من الوجهة الإجرائية ، فالموضوع المباشر لاتفاق التحكيم ، هو المهمة التحكيمية باعتبارها مهمة إجرائية أصلا ولو أنها - بطبعها - مهمة عرضية موقوتة ومأجورة من قبل الخصوم ، وبالتالي فإن هذا الاتفاق هو - بطبعه - اتفاق إجرائي أصلا ، وتاريخيا يعد اتفاق التحكيم من أقدم صور الاتفاق الإجرائي .
واتفاق التحكيم يتنوع - تبعا لتنوع النزاع - الى نوعين هما : 1- اتفاق التحكيم بشأن نزاع محتمل مستقبلا ، وقد اشتهرت تسمية هذا الاتفاق
بـ (شرط التحكيم) سواء ورد مستقبلا بذاته أو ورد في عقد معين ، وحال الاتفاق لا يمكن تحديد موضوع النزاع ، وبالتالي لا يلزم تحديده في الاتفاق ، ويكون الاتفاق صحيحا على اعتبار أن هذا الموضوع قابل للتحديد عند وقوع النزاع ، لذا يجب تحديد هذا الموضوع - بعد ذلك - في بيان الدعوى التحكيمية . 2- اتفاق تحكيم بشأن نزاع قائم فعلا ، وقد اشتهرت تسمية هذا الاتفاق بـ (مشارطة التحكيم) ، وفي هذه الحالة يجب أن يشتمل اتفاق التحكيم على النزاع ، أى المسائل التي يشملها التحكيم ، وإلا كان الاتفاق باطلا . (م 10 تحكيم)
واتفاق التحكيم يتنوع - تبعا لتنوع قواعد حل النزاع - الى ثلاثة أنواع ، وهى :
1.اتفاق تحكيم بموجب قواعد محددة إجمالا (قانون دولة) أو تفصيلا (القواعد التي يتفق عليها الطرفان) وقد اشتهرت تسمية هذا الاتفاق تقليديا بـ (اتفاق التحكيم بالقضاء) .
2.اتفاق تحكيم بموجب قواعد ، لا هى محددة إجمالا ولا هى محددة تفصيلا ، إنما هى قواعد العدالة والإنصاف ، وقد اشتهرت تسمية هذا الاتفاق تقليديا بـ (اتفاق التحكيم بالصلح) .
3.اتفاق تحكيم دون تحديد أية قواعد لحسم النزاع ، وحيث يترك الطرفان للمحكم تحديد تلك القواعد ، فإنه يجب عليه أن يطبق القواعد الموضوعية في القانون الذي يرى أنه الأكثر اتصالا بالنزاع ، وهذا الاتفاق يصدق عليه عبارة اتفاق تحكيم بلا قضاء وبلا صلح . (راجع في كل ما سبق د/ أحمد حشيش ، المرجع السابق) .
التحكيم الاختياري أو الاتفاقي :
الأصل في التحكيم أنه أمر اختياري يخضع لمطلق إرادة الأطراف ، وهذا الأصل هو المعمول به على إطلاقه في قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994 ، كذلك هو الأصل في القانون المقارن كالفرنسي واللبناني .
والتحكيم الاختياري ، عقد يتفق طرفاه بمقتضاه على عرض المنازعات التي نشأت بينهما على فرد أو أفراد متعددين ليفصلوا فيه بدلا من المحكمة المختصة (دكتور وجدي راغب - مفهوم التحكيم) .
وقد اعترف المشرع الكويتي بالتحكيم الاختياري للفصل في نزاع معين بواسطة فرد أو هيئة تشكل لهذا الغرض دون التقيد بالإجراءات والشكليات الموضحة في قانون المرافعات . (المادة 182 مرافعات) .
وقد يلجأ الخصوم إلى هيئة تحكيم دائمة تضع قواعد مسبقة للفصل في النزاع وقد نحى المشرع الكويتي هذا الاتجاه بالقانون رقم 11 لسنة 1995 بإنشاء هيئة التحكيم القضائي للفصل في المسائل المحددة في المادة الثانية فقرة أولى .
وفي القانون المصري فقد تم إلغاء التحكيم الإجباري نهائيا بالقانون رقم 202 لسنة 1991 الخاص بشركات قطاع الأعمال .
وقد قضت محكمة النقض بأن "مفاد نصوص قانون المرافعات تخويل المتعاقدين الحق في الالتجاء الى التحكيم لنظر ما قد ينشأ بينهم من نزاع كانت تختص بها المحاكم أصلاً فاختصاص جهة التحكيم بنظر النزاع وإن كان يرتكن أساساً الى حكم القانون الذي أجاز استثناء سلب اختصاص جهات القضاء إلا أنه يبنى مباشرة وفي كل حالة على حدة على اتفاق الطرفين وهذه الطبيعة الاتفاقية التي يتسم بها شرط التحكيم وتتخذ قواماً لوجوده تجعله غير متعلق بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضي بإعماله من تلقاء نفسها وإنما تيعين التمسك به أمامها ويجوز النزول عنه صراحة أو ضمنا ويسقط الحق فيه فيما لو أثير متأخرا بعد الكلام في الموضوع إذ يعتبر السكوت عن إبدائه قبل نظر الموضوع نزولاً ضمنياً عن التمسك به " (الطعن رقم 167 لسنة 31ق جلسة 24/5/1966 س17 ص1233) وبأنه "التحكيم طريق استثنائي لفض الخصومات قوامه الخروج على طرق التقاضي العادية ، ولئن كان في الأصل وليد إرادة الخصوم إلا أن أحكام المحكمين شأن أحكام القضاء تحوز حجية الشيء المحكوم به بمجرد صدورها وتبقى هذه الحجية طالما بقى الحكم قائما ولم يقض ببطلانه وهو ما أكدته المادة 55 من القانون رقم 27 لسنة 1994 بإصدار قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية الذي ألغى المواد من 501 حتى 513 من قانون المرافعات المدنية"
(الطعن رقم 1004 لسنة 61ق جلسة 27/11/1997)
والتحكيم الاختياري يفترض وجود اتفاق تحكيم ، وهو اتفاق بين طرفين - أو أكثر - على المهمة التحكيمية mission arbitral سواء من الوجهة الشخصية (المحكم) أو من الوجهة الموضوعية (النزاع ، وقواعد حله) أو من الوجهة الزمانية أو من الوجهة السكانية أو من الوجهة اللغوية أو من الوجهة الإجرائية ، فالموضوع المباشر لاتفاق التحكيم ، هو المهمة التحكيمية باعتبارها مهمة إجرائية أصلا ولو أنها - بطبعها - مهمة عرضية موقوتة ومأجورة من قبل الخصوم ، وبالتالي فإن هذا الاتفاق هو - بطبعه - اتفاق إجرائي أصلا ، وتاريخيا يعد اتفاق التحكيم من أقدم صور الاتفاق الإجرائي .
واتفاق التحكيم يتنوع - تبعا لتنوع النزاع - الى نوعين هما : 1- اتفاق التحكيم بشأن نزاع محتمل مستقبلا ، وقد اشتهرت تسمية هذا الاتفاق
بـ (شرط التحكيم) سواء ورد مستقبلا بذاته أو ورد في عقد معين ، وحال الاتفاق لا يمكن تحديد موضوع النزاع ، وبالتالي لا يلزم تحديده في الاتفاق ، ويكون الاتفاق صحيحا على اعتبار أن هذا الموضوع قابل للتحديد عند وقوع النزاع ، لذا يجب تحديد هذا الموضوع - بعد ذلك - في بيان الدعوى التحكيمية . 2- اتفاق تحكيم بشأن نزاع قائم فعلا ، وقد اشتهرت تسمية هذا الاتفاق بـ (مشارطة التحكيم) ، وفي هذه الحالة يجب أن يشتمل اتفاق التحكيم على النزاع ، أى المسائل التي يشملها التحكيم ، وإلا كان الاتفاق باطلا . (م 10 تحكيم)
واتفاق التحكيم يتنوع - تبعا لتنوع قواعد حل النزاع - الى ثلاثة أنواع ، وهى :
1.اتفاق تحكيم بموجب قواعد محددة إجمالا (قانون دولة) أو تفصيلا (القواعد التي يتفق عليها الطرفان) وقد اشتهرت تسمية هذا الاتفاق تقليديا بـ (اتفاق التحكيم بالقضاء) .
2.اتفاق تحكيم بموجب قواعد ، لا هى محددة إجمالا ولا هى محددة تفصيلا ، إنما هى قواعد العدالة والإنصاف ، وقد اشتهرت تسمية هذا الاتفاق تقليديا بـ (اتفاق التحكيم بالصلح) .
3.اتفاق تحكيم دون تحديد أية قواعد لحسم النزاع ، وحيث يترك الطرفان للمحكم تحديد تلك القواعد ، فإنه يجب عليه أن يطبق القواعد الموضوعية في القانون الذي يرى أنه الأكثر اتصالا بالنزاع ، وهذا الاتفاق يصدق عليه عبارة اتفاق تحكيم بلا قضاء وبلا صلح . (راجع في كل ما سبق د/ أحمد حشيش ، المرجع السابق) .
التحكيم الاختياري أو الاتفاقي :
الأصل في التحكيم أنه أمر اختياري يخضع لمطلق إرادة الأطراف ، وهذا الأصل هو المعمول به على إطلاقه في قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994 ، كذلك هو الأصل في القانون المقارن كالفرنسي واللبناني .
والتحكيم الاختياري ، عقد يتفق طرفاه بمقتضاه على عرض المنازعات التي نشأت بينهما على فرد أو أفراد متعددين ليفصلوا فيه بدلا من المحكمة المختصة (دكتور وجدي راغب - مفهوم التحكيم) .
وقد اعترف المشرع الكويتي بالتحكيم الاختياري للفصل في نزاع معين بواسطة فرد أو هيئة تشكل لهذا الغرض دون التقيد بالإجراءات والشكليات الموضحة في قانون المرافعات . (المادة 182 مرافعات) .
وقد يلجأ الخصوم إلى هيئة تحكيم دائمة تضع قواعد مسبقة للفصل في النزاع وقد نحى المشرع الكويتي هذا الاتجاه بالقانون رقم 11 لسنة 1995 بإنشاء هيئة التحكيم القضائي للفصل في المسائل المحددة في المادة الثانية فقرة أولى .
وفي القانون المصري فقد تم إلغاء التحكيم الإجباري نهائيا بالقانون رقم 202 لسنة 1991 الخاص بشركات قطاع الأعمال .
وقد قضت محكمة النقض بأن "مفاد نصوص قانون المرافعات تخويل المتعاقدين الحق في الالتجاء الى التحكيم لنظر ما قد ينشأ بينهم من نزاع كانت تختص بها المحاكم أصلاً فاختصاص جهة التحكيم بنظر النزاع وإن كان يرتكن أساساً الى حكم القانون الذي أجاز استثناء سلب اختصاص جهات القضاء إلا أنه يبنى مباشرة وفي كل حالة على حدة على اتفاق الطرفين وهذه الطبيعة الاتفاقية التي يتسم بها شرط التحكيم وتتخذ قواماً لوجوده تجعله غير متعلق بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضي بإعماله من تلقاء نفسها وإنما تيعين التمسك به أمامها ويجوز النزول عنه صراحة أو ضمنا ويسقط الحق فيه فيما لو أثير متأخرا بعد الكلام في الموضوع إذ يعتبر السكوت عن إبدائه قبل نظر الموضوع نزولاً ضمنياً عن التمسك به " (الطعن رقم 167 لسنة 31ق جلسة 24/5/1966 س17 ص1233) وبأنه "التحكيم طريق استثنائي لفض الخصومات قوامه الخروج على طرق التقاضي العادية ، ولئن كان في الأصل وليد إرادة الخصوم إلا أن أحكام المحكمين شأن أحكام القضاء تحوز حجية الشيء المحكوم به بمجرد صدورها وتبقى هذه الحجية طالما بقى الحكم قائما ولم يقض ببطلانه وهو ما أكدته المادة 55 من القانون رقم 27 لسنة 1994 بإصدار قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية الذي ألغى المواد من 501 حتى 513 من قانون المرافعات المدنية"
(الطعن رقم 1004 لسنة 61ق جلسة 27/11/1997)