ahmed_nagh42
عضو نشط
التحكيم في التشريع الوضعي :
التحكيم قد ظهر كأداة لتسوية المنازعات منذ زمن بعيد حيث أن نشأة التحكيم من الناحية التاريخية تعود لما قبل ظهور قضاء الدولة فهو أسلوب قديم لتسوية الخلافات كان سائدا في المجتمعات القبلية ، ولقد كان عرفا في المجتمعات الفرعونية واليونانية والرومانية . (الدكتور إسماعيل أحمد الأسطل - التحكيم في الشريعة الإسلامية - رسالة دكتوراه جامعة القاهرة - دار النهضة العربية - 1986 ص25 وما بعدها) ، وقد عنيت مختلف النظم القانونية بوضع نظام للتحكيم يراعي المبادئ السائدة لفكرة العدالة مع الأخذ في الاعتبار السائل اللصيقة بفكرة التحكيم .
والتحكيم يعني قيام الأطراف المتنازعة حول مسألة معينة باتفاق ملزم بينهم على إخضاع نزاع لشخص ثالث يقوموا باختياره لحسم هذا النزاع ويكون قراره ملزم لهم وهذا النظام قديم وقد عرف في معظم البلاد .
فخصومة الحكيم تتبع من أنه أداة اتفاقية لتحقيق العدالة بوساطة قاضي من غير قضاة الدولة وليسن له الصفة العامة يرتضيه الخصوم ، وقد مر نظام التحكيم بالعديد من التطورات ، فقد بدأ كنظام اختياري في اللجوء إليه وفي الالتزام بالقرار الصادر عن التحكيم ، ثم شيئا فشيئا صار نظاما إلزاميا متمثلا في ضرورة الالتجاء إلى قضاء منظم ثم وجد التحكيم بنظامه الحالي . (نجيب ثابت الجبلي - التحكيم في القانون اليمني - رسالة - إسكندرية 1996 - ص5) .
والتحكيم بهذا المعنى يرتبط بوجود نزاع يراد حسمه عن غير طريق قضاء الدولة بناء على اتفاق الأطراف ، فإذا انتفى النزاع انتفى وجود التحكيم ذاته ، مثال ذلك الاتفاق على اختيار شخص لتحديد عناصر العقد ، هنا لا يوجد نزاع وبالتالي لا يوجد التحكيم ، وكذلك تنتفي فكرة النزاع إذا اتفق الأطراف على اختيار شخص ثالث للتقريب بين وجهتى النظر المتعارضتين ، أو التوفيق بينهما دون التزام من الأطراف بالخضوع لهذا الرأى الذي يصل إليه الموفق ، كل ذلك لا يعد تحكيما بل توفيق أو وساطة ويحتفظ كل طرف بحقه في اللجوء إلى القضاء . (مصطفى الجمال - في سبيل نظرية عامة موحدة للقانون العام الغربي والإسلامي - مجلة الشريعة والقانون - العدد 6) .
والتحكيم هو طريق اتفاقي في نشأته وفي تحديد ولاية المحكم وتحديد المنازعات التي تدخل في هذه الولاية ، فليس للمحكم الفصل في غيرها مما قد ينشأ بين الأطراف من منازعات حتى ولو نشأت عن ذات الرابطة القانونية طالما لا يشملها الاتفاق على التحكيم . (الدكتور نبيل عمر - التحكيم ص4 ، 5)
والتحكيم قد يكون داخلي بين أشخاص القانون الخاص ، أو العام ، أو بين هؤلاء وهؤلاء ، وقد يكون داخلي اختياري وهو الأصل ، أى يلجأ إليه الأشخاص بإرادتهم الحرة ، وقد يكون إجباري مفروض عليهم بالقانون في حالات خاصة ، كما قد يكون التحكيم دوليا إذا توافرت فيه معايير الدولية التي سنراها من بعد وذلك في حالات التحكيم التجاري الدولي أيا كان المكان الذي يتم فيه التحكيم أو تقع فيه المنازعة كما سنرى من بعد ، وقد نظم المشرع المصري التحكيم في القانون رقم 27 لسنة 1994 وهذا القانون يمثل الشريعة العامة للتحكيم في المواد المدنية والتجارية . (التحيوي ص4 ، 5)
وإلى جانبه توجد تشريعات خاصة بالتحكيم . مثال ذلك : التحكيم في منازعات العمل ، التحكيم الجمركي ، فيما يتعلق بالضريبة العامة على المبيعات ، والتحكيم الخاص بالتعامل في الأوراق المالية المنصوص عليه في قانون هيئة سوق المال رقم 95 لسنة 1992 . (جمال وعكاشة - تحكيم ص8)
وكان يوجد في القانون المصري تحكيم إجباري بين شركات القطاع العام تم إلغاؤه بنص المادة الأولى من قانون التحكيم الجديد . (ناريمان عبد القادر - اتفاق التحكيم - دار النهضة ص152) .
وقد بدأ العديد من الدول العربية بتنظيم عملية التحكيم فقد صدر قانون التحكيم للجمهورية العربية اليمنية تحت رقم 33 لسنة 1981 ، وكذلك القانون رقم 38 لسنة 1980 بدولة الكويت ، وكذا القانون رقم 3 لسنة 1970 بدولة الإمارات العربية المتحدة ، وكذا القانون رقم 12 لسنة 1971 بدولة البحرين وكذا القانون رقم 83 لسنة 1969 بالعراق ، وكذا القانون رقم 84 لسنة 1983 بجمهورية سورية) .
وكذا القانون رقم 18 لسنة 1953 بالمملكة الأردنية الهاشمية ، وكذا القانون رقم 66 لسنة 1974 بالسودان ، وكذا قانون المرافعات المدنية والتجارة لليبيا سنة 1954 ، وكذا القانون رقم 130 لسنة 1959 بالجمهورية التونسية وأخيرا القانون رقم 154066 لسنة 1966 بالمملكة المغربية) .
التحكيم قد ظهر كأداة لتسوية المنازعات منذ زمن بعيد حيث أن نشأة التحكيم من الناحية التاريخية تعود لما قبل ظهور قضاء الدولة فهو أسلوب قديم لتسوية الخلافات كان سائدا في المجتمعات القبلية ، ولقد كان عرفا في المجتمعات الفرعونية واليونانية والرومانية . (الدكتور إسماعيل أحمد الأسطل - التحكيم في الشريعة الإسلامية - رسالة دكتوراه جامعة القاهرة - دار النهضة العربية - 1986 ص25 وما بعدها) ، وقد عنيت مختلف النظم القانونية بوضع نظام للتحكيم يراعي المبادئ السائدة لفكرة العدالة مع الأخذ في الاعتبار السائل اللصيقة بفكرة التحكيم .
والتحكيم يعني قيام الأطراف المتنازعة حول مسألة معينة باتفاق ملزم بينهم على إخضاع نزاع لشخص ثالث يقوموا باختياره لحسم هذا النزاع ويكون قراره ملزم لهم وهذا النظام قديم وقد عرف في معظم البلاد .
فخصومة الحكيم تتبع من أنه أداة اتفاقية لتحقيق العدالة بوساطة قاضي من غير قضاة الدولة وليسن له الصفة العامة يرتضيه الخصوم ، وقد مر نظام التحكيم بالعديد من التطورات ، فقد بدأ كنظام اختياري في اللجوء إليه وفي الالتزام بالقرار الصادر عن التحكيم ، ثم شيئا فشيئا صار نظاما إلزاميا متمثلا في ضرورة الالتجاء إلى قضاء منظم ثم وجد التحكيم بنظامه الحالي . (نجيب ثابت الجبلي - التحكيم في القانون اليمني - رسالة - إسكندرية 1996 - ص5) .
والتحكيم بهذا المعنى يرتبط بوجود نزاع يراد حسمه عن غير طريق قضاء الدولة بناء على اتفاق الأطراف ، فإذا انتفى النزاع انتفى وجود التحكيم ذاته ، مثال ذلك الاتفاق على اختيار شخص لتحديد عناصر العقد ، هنا لا يوجد نزاع وبالتالي لا يوجد التحكيم ، وكذلك تنتفي فكرة النزاع إذا اتفق الأطراف على اختيار شخص ثالث للتقريب بين وجهتى النظر المتعارضتين ، أو التوفيق بينهما دون التزام من الأطراف بالخضوع لهذا الرأى الذي يصل إليه الموفق ، كل ذلك لا يعد تحكيما بل توفيق أو وساطة ويحتفظ كل طرف بحقه في اللجوء إلى القضاء . (مصطفى الجمال - في سبيل نظرية عامة موحدة للقانون العام الغربي والإسلامي - مجلة الشريعة والقانون - العدد 6) .
والتحكيم هو طريق اتفاقي في نشأته وفي تحديد ولاية المحكم وتحديد المنازعات التي تدخل في هذه الولاية ، فليس للمحكم الفصل في غيرها مما قد ينشأ بين الأطراف من منازعات حتى ولو نشأت عن ذات الرابطة القانونية طالما لا يشملها الاتفاق على التحكيم . (الدكتور نبيل عمر - التحكيم ص4 ، 5)
والتحكيم قد يكون داخلي بين أشخاص القانون الخاص ، أو العام ، أو بين هؤلاء وهؤلاء ، وقد يكون داخلي اختياري وهو الأصل ، أى يلجأ إليه الأشخاص بإرادتهم الحرة ، وقد يكون إجباري مفروض عليهم بالقانون في حالات خاصة ، كما قد يكون التحكيم دوليا إذا توافرت فيه معايير الدولية التي سنراها من بعد وذلك في حالات التحكيم التجاري الدولي أيا كان المكان الذي يتم فيه التحكيم أو تقع فيه المنازعة كما سنرى من بعد ، وقد نظم المشرع المصري التحكيم في القانون رقم 27 لسنة 1994 وهذا القانون يمثل الشريعة العامة للتحكيم في المواد المدنية والتجارية . (التحيوي ص4 ، 5)
وإلى جانبه توجد تشريعات خاصة بالتحكيم . مثال ذلك : التحكيم في منازعات العمل ، التحكيم الجمركي ، فيما يتعلق بالضريبة العامة على المبيعات ، والتحكيم الخاص بالتعامل في الأوراق المالية المنصوص عليه في قانون هيئة سوق المال رقم 95 لسنة 1992 . (جمال وعكاشة - تحكيم ص8)
وكان يوجد في القانون المصري تحكيم إجباري بين شركات القطاع العام تم إلغاؤه بنص المادة الأولى من قانون التحكيم الجديد . (ناريمان عبد القادر - اتفاق التحكيم - دار النهضة ص152) .
وقد بدأ العديد من الدول العربية بتنظيم عملية التحكيم فقد صدر قانون التحكيم للجمهورية العربية اليمنية تحت رقم 33 لسنة 1981 ، وكذلك القانون رقم 38 لسنة 1980 بدولة الكويت ، وكذا القانون رقم 3 لسنة 1970 بدولة الإمارات العربية المتحدة ، وكذا القانون رقم 12 لسنة 1971 بدولة البحرين وكذا القانون رقم 83 لسنة 1969 بالعراق ، وكذا القانون رقم 84 لسنة 1983 بجمهورية سورية) .
وكذا القانون رقم 18 لسنة 1953 بالمملكة الأردنية الهاشمية ، وكذا القانون رقم 66 لسنة 1974 بالسودان ، وكذا قانون المرافعات المدنية والتجارة لليبيا سنة 1954 ، وكذا القانون رقم 130 لسنة 1959 بالجمهورية التونسية وأخيرا القانون رقم 154066 لسنة 1966 بالمملكة المغربية) .